Hace algunos años atrás,
un comercial de televisión de una conocida bebida Light, mostraba a figuras perfectas y bien cuidadas tanto de
hombres como de mujeres, con un estilo de vida de película, consumiendo dicha
bebida. A continuación, mostraba a gente común y corriente tomando la misma
bebida, concluyendo con el eslogan “La
Imagen es nada. La sed es todo”.
Efectivamente, desde un
punto de vista normal, tenemos claro que no por vestirnos en determinada tienda
tendremos la “pinta” de Beckham, y
creo que las mujeres tienen bastante asumido que no por comprar en la otra
tienda, tendrán el estilo de Naomi.
Ejemplos más o menos, la Imagen, y el derecho que regula su protección por un
lado a utilizarla, y por otro lado a que nadie lucre o la use sin el
consentimiento de su titular, han adquirido relevancia no sólo desde un punto
de vista comercial o político, sino que también jurídico.
Desde hace unos cuantos
años, el ser rostro publicitario genera ingresos y fama, y todo, a costa de la
imagen personal. La doctrina, jurisprudencia y legislación comparada relativa
al tema, nos da cuenta de casos que comienzan recién entrado el siglo pasado,
cuando determinadas compañías alimenticias utilizaban el retrato de estupendas jóvenes
de la época para ilustrar sus envases de harina o cereales[1].
Tal fue la necesidad de regulación, que de ser un atributo de la personalidad,
ciertas constituciones comparadas han consagrado al Derecho a la Propia Imagen
como garantía fundamental, ligada por cierto a los derechos de la esfera
privada del individuo como el honor y la intimidad.
Indudablemente surge la
pregunta si es que estamos frente al mismo derecho vulnerado si se trata de una
persona común y corriente o de un personaje, que tiene en su imagen, su
principal herramienta de trabajo, como es el caso de deportistas, actores y
modelos. Claramente creo que no, por cuanto al formar parte de una empresa-persona, la imagen de Kournikova,
Gisselle Bündchen, Messi o la Bolocco, no es vulnerada en su intimidad si se
utiliza la misma para promocionar un producto del cual ellos no son rostro.
Obviamente se produciría un perjuicio de carácter patrimonial, teniendo en
cuenta el tipo de relaciones contractuales que ellos mantienen con dichas
marcas comerciales. ¿Eso significa que estas personas no tienen vida privada?
Ciertamente no, y tienen derecho a la privacidad y a que se respete su imagen
como parte de su esfera íntima, como el claro ejemplo de vulneración a la
privacidad que sufrió nuestra la Miss Universo chilena hace unos años, mientras
descansaba en su casa particular en Miami.
Ahora bien, para un
particular como cualquiera de nosotros –que gracias a Dios no vivimos de
nuestra Imagen-, también se pueden cometer abusos y vulneraciones respecto de
nuestro retrato, si éste es utilizado sin nuestro consentimiento y más aun, si
es utilizado para generar lucro o ganancia en quien sin derecho alguno, hace
uso de él. Al respecto la jurisprudencia chilena ha sido tímida y reacia en
reconocer al derecho a la propia Imagen como derecho autónomo, desligado del
honor o intimidad, y sólo en fallos recientes, se le ha ido otorgando poco a
poco, el reconocimiento que ni nuestra Constitución ni la ley especial le han
concedido.
Por eso resulta tan
grato desde el punto de vista jurídico, la sentencia de la Excma. Corte Suprema
de fecha 9 de junio de 2009, donde se reconoce la vulneración al Derecho a la
propia Imagen de un afectado, a quien una compañía determinada utiliza sin
consentimiento alguno una fotografía de el –que tenía publicada en un Blog-,
para comercializar una determinada marca de audífonos.
La Corte señaló que “en lo tocante al resguardo constitucional
del derecho a la propia imagen, a que precisamente tiende la acción propuesta
en autos, es cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera
determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio
cautelar; empero, tanto la doctrina, como la jurisprudencia coinciden en que su
protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 n° 4 de la
Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de
privacidad de la persona, que esa norma se encarga de tutelar”. Por lo
anterior, insisto, en que encontrar sentencias donde nuestros Tribunales hagan
una interpretación extensiva de las normas, sumada a la realidad social, es
verdaderamente un lujo.
Finalmente, la Corte resolvió
jurisprudencialmente esta dualidad del Derecho a la Imagen, que protege tanto a
quienes trabajan con ella, como a quienes circunstancialmente nos podemos ver
afectados por su mal uso por parte de terceros: “Que del enunciado precedente es dable distinguir en el derecho a la
propia imagen dos aspectos o dimensiones que interesan a la cuestión planteada
en el recurso de autos: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular
se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen,
adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo,
expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización,
capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida
en consideración para ello”.
Y aun lo que es más
importante en la era de Blogs, Facebook,
Twitter y otros: No porque yo decida subir una imagen a una red pública,
eso significa que pongo a disposición del “honorable”,
mis atributos como modelo de fin de semana. Puntualiza la Corte, con que “la circunstancia de haber la persona
mencionada subido su fotografía a la red, espacio público en que era observable
por quien accediera al sitio donde ella se exhibía, no puede entenderse como una renuncia de la disponibilidad sobre la
misma por parte de su titular, traducida en una autorización tácita para su
utilización por parte de terceros, máxime cuando ello se realiza con una
finalidad lucrativa”.
Para tranquilidad de
todos, nuestra Imagen es protegida. Los famosos, que se sientan seguros de
seguir utilizándola y lucrando con ella. Los que no lo somos, por lo menos
tenemos las herramientas para reclamar cualquier uso indebido y sin derecho
alguno que cometa un tercero.
[1] “Roberson
v. Rochester Folding Box Co.”, del Tribunal de Nueva Cork de 1902. En este
caso, específicamente, Abigail Roberson se quejó ante el tribunal por la
fotografía de ella que aparecía en los envases de harina de la fábrica del
demandado, lo que la humillaba notablemente, puesto que era reconocida por el
anuncio en cuestión.
Christian Vidal Beros es Licenciado
en Derecho y Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho, Universidad de Chile. Profesor de las Universidades Andrés Bello y
Diego Portales.